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Portal Informativo Venezolano

¿Es legítima la deuda pública venezolana?; por José Ignacio Hernández.28 de Agosto 2017

Publicado en 29 Agosto 2017 por La Hemeroteca De Luis Rondon.over-blog.com

 

 

La instalación de la fraudulenta e ilegítima Asamblea Nacional Constituyente, junto a su decisión de asumir poderes dictatoriales, ha incrementado las reacciones de la comunidad internacional, la cual se inclina por desconocer al régimen venezolano.

Este contexto ha agravado las dudas sobre la legitimidad de la deuda venezolana. Así, por ejemplo, en la Declaración de Lima, como explica Mariano de Alba, se señala que “los actos jurídicos que conforme a la Constitución requieran autorización de la Asamblea Nacional, sólo serán reconocidos cuando dicha Asamblea los haya aprobado”.

De igual manera, el 25 de agosto el Gobierno de EEUU prohibió ciertas operaciones con la deuda pública venezolana, considerando entre otros elementos la ilegitimidad de la Constituyente.

Con todos estos antecedentes, debemos preguntarnos si la deuda pública venezolana puede ser considerada como odiosa, ilegítima o inconstitucional.

1. Deuda odiosa, deuda ilegítima, deuda inconstitucional

El concepto de deuda odiosa ha evolucionado con el tiempo. Aun cuando no hay un concepto preciso, puede señalarse que la deuda de cualquier Estado puede ser reputada como odiosa cuando ha sido celebrada por gobiernos ilegítimos, con el propósito de violar derechos humanos o cometer actos de corrupción, siempre y cuando los acreedores conozcan tales condiciones.

Este concepto se aproxima al de deuda ilegítima, solo que aquí el elemento determinante es la legitimidad democrática de la autoridad que contrae la deuda. A este concepto se refiere el artículo 332 de la Constitución venezolana, según el cual “el Estado no reconocerá otras obligaciones que las contraídas por órganos legítimos del Poder Nacional, de acuerdo con la ley”.

Esta norma es parte de una larga tradición legal y constitucional venezolana, orientada a recalcar que no se reconocerán obligaciones derivadas de autoridades ilegítimas, vale decir, autoridades que no sean electas democráticamente. Se trató de una respuesta al creciente número de reclamaciones formuladas –principalmente por extranjeros– durante el turbulento siglo XIX venezolano.

El concepto de deuda inconstitucional, finalmente, se refiere a la deuda contraída en violación a la Constitución o a las Leyes venezolanas. A este concepto atiende el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, de acuerdo con el cual las operaciones de crédito público realizadas en contravención a las disposiciones de esa Ley “se considerarán nulas, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes las realicen.

Las obligaciones que se pretendan derivar de dichas operaciones no serán oponibles a la República, ni a los demás entes públicos”.

Si se lee bien ese artículo, podrá comprobarse que no regula el “desconocimiento” de la deuda (que no es un concepto estrictamente jurídico) sino la nulidad de la deuda, que como regla, solo puede ser declarada por el Poder Judicial.

Es importante aclarar que la violación del Derecho venezolano puede ser relevante incluso para la deuda venezolana sometida al derecho extranjero, como han explicado Buchheit y Gulati.

Así, el principio es que el gobierno no puede desconocer obligaciones de gobiernos anteriores invocando violaciones al ordenamiento doméstico, pues priva aquí la regla de la sucesión de gobiernos. Sin embargo, en ciertos casos, y de acuerdo con las condiciones que rijan a la deuda, la violación del derecho venezolano puede ser relevante para el derecho internacional.

Por ello, calificar de inconstitucional a la deuda venezolana puede ser relevante incluso para la deuda venezolana que es regulada por el derecho extranjero.

Ahora bien, es posible ordenar estos tres conceptos por grados. Así, el caso más grave –y extremo– es la posibilidad de calificar la deuda venezolana como odiosa. En segundo lugar, y con menor grado de dificultad, encontramos la posibilidad de declarar la deuda venezolana como ilegítima. Finalmente, lo menos complejo es calificar la deuda venezolana como inconstitucional.

Estos tres conceptos tienen un punto en común: en esos casos, y bajo ciertas condiciones muy estrictas, el Gobierno podría exceptuarse del cumplimiento de la deuda, calificándola como una deuda odiosa, ilegítima o inconstitucional.

2. ¿En qué casos la deuda debe ser autorizada previamente por la Asamblea Nacional?

La Declaración de Lima permite volver sobre un tema que ya he analizado aquí en Prodavinci: ¿En qué casos la deuda debe ser autorizada previamente por la Asamblea Nacional?

Este es un tema de cierta complejidad, con lo cual me limitaré a exponer las conclusiones, que al ser generales, dejan por fuera detalles importantes. Para esto, es menester señalar que hay un principio general que admite excepciones.

Así, el principio general es que la deuda nacional debe ser previamente autorizada por la Asamblea Nacional, a través de una Ley que fije el límite máximo del endeudamiento público, aprobada conjuntamente con la Ley de Presupuesto (artículo 312 de la Constitución).

Esto es importante pues aplica aquí un doble control parlamentario: no puede efectuarse gasto alguno que no esté previsto en la Ley de presupuesto, ni podrán recabarse ingresos para sufragar esos gastos mediante operaciones de endeudamiento no autorizadas por Ley.

Este principio encuentra diversas y desordenadas excepciones en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, cuya última reforma, de 2015, redujo indebidamente el control de la Asamblea Nacional sobre operaciones de crédito público.

De acuerdo con el Capítulo II del Título III de esa Ley, y como ha sido la tradición en Venezuela, están exceptuadas del control parlamentario las operaciones de crédito público: (i) de emisión y colocación de letras del tesoro, así como cualesquiera otras operaciones de tesorería cuyo vencimiento no trascienda el ejercicio presupuestario en el que se realicen; (ii) las obligaciones derivadas de la participación de la República en instituciones financieras internacionales en las que ésta sea miembro; (iii) las operaciones de refinanciamiento o reestructuración que tengan como objeto la reducción del tipo de interés pactado, la ampliación del plazo previsto para el pago, la conversión de una deuda externa en interna, la reducción de los flujos de caja, la ganancia o ahorro en el costo efectivo de financiamiento, en beneficio de la República, con respecto a la deuda que se está refinanciando o reestructurando, así como (iv) las operaciones realizadas por el BCV, el BANDES; las empresas del Estado dedicadas a la intermediación financiera y de seguros; las empresas públicas creadas en el sector de hidrocarburos, incluyendo a PDVSA; los institutos públicos cuyo objeto principal sea la actividad financiera, y en general, las sociedades mercantiles del Estado.

Debo advertir que estas excepciones no son una carta abierta. Por el contrario, se trata de excepciones que solo aplican en determinadas y específicas condiciones que deben analizarse caso por caso. Lo que interesa destacar es que, según la Ley, hay un número importante de operaciones de crédito público que pueden realizarse sin autorización de la Asamblea Naciona

l. Esto quiere decir que no toda deuda emitida sin autorización de la Asamblea es siempre y necesariamente inconstitucional.

3. La inconstitucionalidad de las operaciones de crédito público del ejercicio 2017

Como ya expliqué en Prodavinci, las operaciones de crédito público del ejercicio 2017 violaron el principio general ya señalado, pues fueron realizadas en ausencia de la Ley de la Asamblea Nacional, amparada dicha violación en una sentencia de la Sala Constitucional.

Esto no significa, sin embargo, que esas operaciones de deuda puedan desconocerse sin mayores requisitos. Así, es importante recordar que la Ley solo regula la nulidad de la deuda, que debe ser declarada por el Juez; hasta tanto ello no suceda, la deuda mantendrá su vigencia. Además, como recuerdan Buchheit y Gulati, los acreedores podrán alegar que ellos actuaron de buena fe, amparados en sentencias y decisiones de autoridades legítimas, aun cuando existan dudas en cuanto a la violación de la Constitución.

Por último, en Venezuela se ha admitido, desde hace ya tiempo, que en caso de deudas y contratos ilegales, como serían las operaciones de 2017, el Estado debe responder patrimonialmente para evitar el enriquecimiento sin causa, lo que impediría desconocer toda la deuda emitida en violación a la Constitución.

4. La iegitimidad de la deuda pública
luego de declarada la dictadura por la Asamblea Nacional Constituyente

Asunto del todo distinto es la deuda pública que pueda emitirse en el marco de la dictadura declarada por la Asamblea Nacional Constituyente que asumió las funciones de la Asamblea Nacional, incluso, para autorizar operaciones de crédito público, como también expliqué aquí en Prodavinci.

En este caso, no se trata solo de deuda inconstitucional, sino de lo que es más grave: es una deuda ilegítima que, cuando menos, se aproxima bastante al concepto de deuda odiosa.

Esta pueda haber sido una de las razones por las cuales la reciente orden ejecutiva del Gobierno de EEUU, en su Sección 1, literal a) incluyó dentro de sus prohibiciones –para efectos de EEUU– a las operaciones con nueva deuda de PDVSA mayor a 90 días; nueva deuda del Gobierno con vencimiento mayor a 30 días, así como el pago de dividendos al gobierno venezolano por entidades públicas establecidas en EEUU.

Se trata, como puede verse, de operaciones realizadas luego de la instauración de la ilegítima constituyente, como lo señala la orden en su exposición de motivos.

Una decisión similar fue la que adoptó Credit Suisse: este banco limitó las transacciones con deuda venezolana alegando riesgo reputacional.

Todo esto quiere decir que las dudas sobre la deuda venezolana surgidas a partir de 2016 aumentaron luego de la dictadura de la Constituyente, pues claramente toda nueva deuda “controlada” por la ilegítima Constituyente no solo será inconstitucional, sino, lo que es más grave, será una deuda ilegítima, frente a la cual ningún acreedor podrá alegar que ha actuado de buena fe.

5. Una deuda que además de ilegítima,
agrava la crisis humanitaria en Venezuela

Las consideraciones anteriores deben complementarse con el análisis del profesor Ricardo Hausmann, quien ha calificado a los bonos venezolanos como los bonos del hambre. Según él, el Gobierno venezolano cuenta cada vez con menos divisas debido no solo a la caída de los precios del petróleo, sino en especial, por la caída de la producción petrolera a cargo de PDVSA, y en general, por la ineficiencia en el gasto público.

Pese a esto, el Gobierno prefiere servir la deuda (que creció a un ritmo vertiginoso, en plena época del boom petrolero) antes que remediar la crisis humanitaria, mediante la importación de alimentos y medicinas que no se producen en el país, en buena medida, por la destrucción de riqueza derivada de la arbitraria política de expropiaciones que el Gobierno adelantó, y de sus desastrosas políticas públicas.

De allí la aparente paradoja a la que recientemente se refirió Lisa Abramowicz: en los llamados mercados emergentes, la deuda venezolana presenta unos rendimientos más que atractivos, mucho mayores que los rendimientos de las notas del tesoro de EEUU.

Esto es así pues los inversionistas actúan bajo la confianza de que el Gobierno mantendrá su política de servir la deuda, al margen de la crisis humanitaria en Venezuela. No obstante, como explica aquí en Prodavinci Víctor Salmerón, las recientes medidas del Gobierno de EEUU podrían cambiar ese panorama, al elevarse el riesgo de un default.

Las consideraciones de Hausmann tienen un importante impacto jurídico. Pues uno de los elementos clave para calificar a una deuda como odiosa, como vimos, es que los recursos se destinen a la violación de derechos humanos o a la corrupción.

Ese estándar no solo aplica cuando la deuda es usada para financiar el gasto público empleado para la represión de civiles, sino también, cuando la deuda contribuye a la violación de derechos económicos y sociales, como sucede precisamente en el caso venezolano. Con lo cual, además de ilegítima, la deuda se aproxima –cuando menos– al concepto de deuda odiosa.

Una aproximación que el avance de la Constituyente podrá convertir en realidad

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